> clause de non concurrence, contrepartie financière et nullité de la clause
commentaires complétés le 16 janvier 2010 et le 14 mai 2010
La
clause de non-concurrence insérée dans un contrat de travail n’est valable qu’à certaines conditions strictes.
En effet, le droit d’exercer une activité professionnelle est une liberté fondamentale.
Or, « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ». (Article L 120-2 du code du travail)
La clause de non concurrence porte évidemment atteinte à la liberté du travail : c’est pourquoi, elle n’est admise que de manière exceptionnelle.
La règle générale appliquée aujourd’hui par les tribunaux est qu’une telle clause n’est licite que si :
- 1 - elle est
indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise,
- 2 - elle est
limitée dans le temps et dans l’espace,
En ce qui concerne la limitation dans l'espace, le fait qu’une clause de non concurrence ait comme champ d'application géographique l'ensemble
du territoire français ne la rend pas nécessairement inopposable et nulle .
En effet, un champ d’application géographique large « ne rend pas en soi impossible l'exercice par le salarié d'une activité professionnelle » . Cela dépend du fait de savoir si, compte tenu des activités interdites par la clause (laquelle vise tout le territoire national), l'intéressé se trouve
en fait, dans l'impossibilité d'exercer une activité conforme à sa formation, à ses connaissances et à son expérience professionnelle. Dans l’affirmative : la clause est nulle.
Cour de cassation, chambre sociale, 15 décembre 2009, pourvoi n°: 08-44847
- 3 - elle comporte pour l’employeur de verser au salarié une
contrepartie financière ».
La contrepartie financière doit être
significative et non dérisoire : ainsi une indemnité mensuelle correspondant au dixième du salaire mensuel versé au cours des douze derniers mois n’est pas suffisante, elle apparaît comme « dérisoire » au regard de l’atteinte portée au droit du salarié et considérée comme inexistante. « Une contrepartie financière dérisoire à la clause de non-concurrence contenue dans un contrat de travail équivaut à une absence de contrepartie » (chambre sociale, Cour de cassation, 15 novembre 2006, n° 04-46721)
Majoration de salaire et contrepartie pécuniaire à l'engagement de non concurrence
En outre, la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ne peut être versée en même temps que le salaire, pendant l'exécution du contrat, par exemple sous forme de majoration de la rémunération.
En effet, « la contrepartie financière de la clause de non-concurrence [ayant] pour objet d’indemniser le salarié qui, après rupture du contrat de travail, est tenu d’une obligation qui limite ses possibilités d’exercer un autre emploi », dès lors « son montant ne peut dépendre uniquement de la
durée d’exécution du contrat ni son paiement intervenir
avant la rupture».
(Cour de cassation, chambre sociale, 4 février 2009, n°07-44291, 7 mars 2007 , n° 05-45511)
contrepartie financière modulée, notamment en cas de faute - validité - minoration inapplicable
La validité de la clause prévoyant la
minoration de l'indemnité de non-concurrence en cas de
licenciement pour faute a été contestée.
Selon la Cour de cassation, une telle clause doit être « réputée non écrite en ses seules dispositions minorant la contrepartie en cas de faute ».
Autrement dit, la clause demeure valable mais la minoration de la contrepartie pécuniaire ne peut s’appliquer.
Cour de cassation, chambre sociale, 8 avril 2010, 08-43056
Clause illicite , clause nulle
A défaut de réunir toutes ces conditions, elle est
nulle car
illicite . (Chambre sociale de la Cour de cassation, 10 juillet 2002, Bull. n°239).
Un salarié qui respecte une clause de non concurrence illicite subit un
préjudice dont l’étendue est appréciée par le juge et donnant lieu à
dommages intérêts fixés par celui-ci.
Il incombe à l’employeur de démontrer que le salarié
n’a pas respecté la clause de non concurrence, s’il entend invoquer l’absence de préjudice causé au salarié.
« Le respect par un salarié d’une clause de non-concurrence illicite lui cause nécessairement un préjudice dont il appartient au juge d’apprécier l’étendue » ; « il incombe à l’employeur qui s’oppose à la demande en paiement de dommages-intérêts de ce chef de prouver que le salarié n’a pas respecté cette clause ».
Ainsi : lorsque « le contrat de travail ne prévoyant pas de contrepartie financière, la clause de non-concurrence était illicite ».
Dès lors, « l’employeur, ne démontrant pas que le salarié eût violé son obligation de non-concurrence, » devait réparation du préjudice causé au salarié par cette clause illicite.
(Chambre sociale de la Cour de cassation, 10 octobre 2007, n° 04-46468)
Par ailleurs, même si elle est justifiée par la protection des intérêts légitime de l'entreprise, la clause peut être révisée par le juge si elle ne laisse pas la possibilité au salarié d’exercer une activité professionnelle conforme à sa formation et à son expérience professionnelle.
(Cass. Soc. 18 septembre 2002, n°00-42.904)
Concurrence déloyale du salarié
Cependant lorsque la clause est nulle, l'employeur dispose toujours d'un recours en cas de
concurrence déloyale de son ancien salarié ou avec le concours de celui-ci .
Dénonciation de la clause de non concurrence révue par une convention collective
Enfin, il est fréquent que la convention collective prévoie que la clause de non concurrence
peut être dénoncée dans un délai qui suit la notification de la rupture ou la cessation du contrat de travail. Le salarié est alors libéré de son obligation de non concurrence.
Il faut évidemment se reporter rigoureusement aux dispositions de la convention collective en la matière. Il faut souligner que généralement, dans ces hypothèses, en cas de dénonciation notifiée tardivement par l'employeur, le salarié peut lui opposer la clause : il
peut réclamer la contrepartie financière de l'engagement contractuel de non concurrence, si toutefois il l'honore.
Pour la vérification du respect du délai de dénonciation de la clause de non concurrence par l'employeur (souvent 8 à 15 jours après notification de la rupture), il faut considérer la date d'envoi de la lettre de dénonciation ; non point la date de réception par le salarié.
Cour de cassation, chambre sociale, 25 novembre 2009, n° 08-41219)
Jean Marc MIGLIETTI
Avocat au Barreau de Lyon
Lyon, le le 5 janvier 2008
article modifié le 17 février 2009, le 16 janvier et 14 mai 2010
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