contrat de travail

> clause de non concurrence, contrepartie financière et nullité de la clause

mis à jour le 8 décembre 2011


La clause de non-concurrence insérée dans un contrat de travail n’est valable qu’à certaines conditions strictes.

En effet, le droit d’exercer une activité professionnelle est une liberté fondamentale.

Or, « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives des restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ». (Article L 120-2 du code du travail)

La clause de non concurrence porte évidemment atteinte à la liberté du travail : c’est pourquoi, elle n’est admise que de manière exceptionnelle.


La règle générale appliquée aujourd’hui par les tribunaux est qu’une telle clause n’est licite que si :

- 1 - elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise,

- 2 - elle est limitée dans le temps et dans l’espace,


En ce qui concerne la limitation dans l'espace, le fait qu’une clause de non concurrence ait comme champ d'application géographique l'ensemble du territoire français ne la rend pas nécessairement inopposable et nulle .

En effet, un champ d’application géographique large « ne rend pas en soi impossible l'exercice par le salarié d'une activité professionnelle » . Cela dépend du fait de savoir si, compte tenu des activités interdites par la clause (laquelle vise tout le territoire national), l'intéressé se trouve en fait, dans l'impossibilité d'exercer une activité conforme à sa formation, à ses connaissances et à son expérience professionnelle. Dans l’affirmative : la clause est nulle.

Cour de cassation, chambre sociale, 15 décembre 2009, pourvoi n°: 08-44847


- 3 - elle comporte pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière ».

La contrepartie financière doit être significative et non dérisoire : ainsi une indemnité mensuelle correspondant au dixième du salaire mensuel versé au cours des douze derniers mois n’est pas suffisante, elle apparaît comme « dérisoire » au regard de l’atteinte portée au droit du salarié et considérée comme inexistante. « Une contrepartie financière dérisoire à la clause de non-concurrence contenue dans un contrat de travail équivaut à une absence de contrepartie » (chambre sociale, Cour de cassation, 15 novembre 2006, n° 04-46721)

Sur l'impossibilité de verser la contrepartie pécuniaire de l'engagement de non concurrence en cours d'exécution du contrat de travail(clause nulle).

Sur la clause de non concurrence dans un pacte d'actionnaire ou convention d'associés signée par un salarié


Majoration de salaire et contrepartie pécuniaire à l'engagement de non concurrence

En outre, la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ne peut être versée en même temps que le salaire, pendant l'exécution du contrat, par exemple sous forme de majoration de la rémunération.
En effet, « la contrepartie financière de la clause de non-concurrence [ayant] pour objet d’indemniser le salarié qui, après rupture du contrat de travail, est tenu d’une obligation qui limite ses possibilités d’exercer un autre emploi », dès lors « son montant ne peut dépendre uniquement de la durée d’exécution du contrat ni son paiement intervenir avant la rupture».
(Cour de cassation, chambre sociale, 4 février 2009, n°07-44291, 7 mars 2007 , n° 05-45511)



contrepartie financière modulée, notamment en cas de faute - validité - minoration inapplicable

La validité de la clause prévoyant la minoration de l'indemnité de non-concurrence en cas de licenciement pour faute a été contestée.

Selon la Cour de cassation, une telle clause doit être « réputée non écrite en ses seules dispositions minorant la contrepartie en cas de faute ».

Autrement dit, la clause demeure valable mais la minoration de la contrepartie pécuniaire ne peut s’appliquer.

Cour de cassation, chambre soc. 8 avril 2010, 08-43056


Clause illicite , clause nulle

A défaut de réunir toutes ces conditions, elle est nulle car illicite . (Chambre sociale de la Cour de cassation, 10 juillet 2002, Bull. n°239).

Un salarié qui respecte une clause de non concurrence illicite subit un préjudice dont l’étendue est appréciée par le juge et donnant lieu à dommages intérêts fixés par celui-ci.


Ainsi, un employeur exige d’un salarié, après la démission de celui-ci, le respect d’une clause de non concurrence nulle. Le nouvel employeur, apprenant ultérieurement l’existence de l’engagement de non concurrence litigieux souscrit par le salarié dans le cadre de son précédant emploi, licencie ce salarié.

Dès lors, que la clause de non-concurrence était nulle et qu’il en est résulté pour le salarié la perte de son nouvel emploi, celui-ci a droit à la réparation de ce préjudice. Le premier employeur doit le dédommager en conséquence de la perte de son deuxième emploi.(Cour de cassation, chambre sociale, 3 novembre 2010, 09-42572)



Il incombe à l’employeur de démontrer que le salarié n’a pas respecté la clause de non concurrence, s’il entend invoquer l’absence de préjudice causé au salarié.

« Le respect par un salarié d’une clause de non-concurrence illicite lui cause nécessairement un préjudice dont il appartient au juge d’apprécier l’étendue » ; « il incombe à l’employeur qui s’oppose à la demande en paiement de dommages-intérêts de ce chef de prouver que le salarié n’a pas respecté cette clause ».

Ainsi : lorsque « le contrat de travail ne prévoyant pas de contrepartie financière, la clause de non-concurrence était illicite ».
Dès lors, « l’employeur, ne démontrant pas que le salarié eût violé son obligation de non-concurrence, » devait réparation du préjudice causé au salarié par cette clause illicite.(Chambre sociale de la Cour de cassation, 10 octobre 2007, n° 04-46468)


Par ailleurs, même si elle est justifiée par la protection des intérêts légitime de l'entreprise, la clause peut être révisée par le juge si elle ne laisse pas la possibilité au salarié d’exercer une activité professionnelle conforme à sa formation et à son expérience professionnelle. (Cass. Soc. 18 septembre 2002, n°00-42.904)

voir : sur la conformité de la clause de non concurrence à la convention collective applicable


Concurrence déloyale du salarié

Cependant lorsque la clause est nulle, l'employeur dispose toujours d'un recours en cas de concurrence déloyale de son ancien salarié ou avec le concours de celui-ci .



Dénonciation de la clause de non concurrence prévue par une convention collective ou le contrat de travail

Enfin, il est fréquent que la convention collective ou le contrat de travail, prévoie que la clause de non concurrence peut être dénoncée dans un délai qui suit la notification de la rupture ou la cessation du contrat de travail. Le salarié est alors libéré de son obligation de non concurrence.

Il faut évidemment se reporter rigoureusement aux dispositions de la convention collective ou stipulations du contrat de travail en la matière. Il faut souligner que généralement, dans ces hypothèses, en cas de dénonciation notifiée tardivement par l'employeur, le salarié peut lui opposer la clause : il peut réclamer la contrepartie financière de l'engagement contractuel de non concurrence, si toutefois il l'honore.

Pour la vérification du respect du délai de dénonciation de la clause de non concurrence par l'employeur (souvent 8 à 15 jours après notification de la rupture), il faut considérer la date d'envoi de la lettre de dénonciation ; non point la date de réception par le salarié.

Cour de cassation, chambre sociale, 25 novembre 2009, n° 08-41219)



Délai de renonciation non prévu

Que se passe-t-il lorsque ni le contrat de travail, ni la convention collective ne fixent le délai de dénonciation de la clause de non concurrence par l’employeur ?

Dans quelle mesure la renonciation par l’employeur à l’interdiction de non concurrence stipulée au contrat est-elle valable? Cette renonciation, lorsqu’elle est postérieure à la rupture, libère-t-elle l’employeur de son obligation de payer la contrepartie financière à l’engagement de non concurrence du salarié ?

Pour répondre à cette question, il faut considérer deux choses :

1 – comme déjà souligné, la liberté du travail et du commerce est une liberté garantie par la constitution. Dès lors, l’atteinte à cette liberté est une dérogation qui doit être strictement encadrée, proportionnée aux intérêts des parties et aménagée contractuellement par une juste indemnisation du salariée

2 – le salarié dont la liberté du travail est relativement entravée par la clause, ne doit pas être laissé dans l’incertitude quant à son droit -ou à l'interdiction qui le lie - d’exercer une activité concurrente à celle de son ancien employeur, et quant à l'existence ou non de son droit de percevoir une compensation pécuniaire à l’interdiction de concurrence qui l’oblige.


Dès lors, en l’absence de délai à la charge de l’employeur pour renoncer valablement à la clause de non concurrence, celui-ci est tenu de verser au salarié la contrepartie financière à l’interdiction de non concurrence s’il ne dénonce pas la clause dès la rupture.

Autrement dit, lorsque ni le contrat de travail , ni la convention collective ne prévoient que la faculté laissée à l’employeur de renoncer à la clause de non concurrence doit être exercée par celui dans un délai prédéterminée avec précision, la contrepartie pécuniaire est due au salarié lorsque l’employeur n’a pas dénoncé la clause dès la rupture (démission, licenciement ..).



En effet, "le salarié ne pouvant être laissé dans l’incertitude quant à l’étendue de sa liberté de travailler, la clause par laquelle l’employeur se réserve la faculté, après la rupture , de renoncer à la clause de non-concurrence à tout moment au cours de l’exécution de celle-ci doit être réputée non écrite », c'est-à-dire nulle.


Ainsi, en cas de licenciement, « en l’absence de disposition conventionnelle ou contractuelle fixant valablement le délai de renonciation par l’employeur à la clause de non-concurrence, celui-ci ne peut être dispensé de verser la contrepartie financière de cette clause que s’il libère le salarié de son obligation de non-concurrence au moment du licenciement ». Dans une telle hypothèse, l’employeur qui ne renonce « au bénéfice de la clause de non-concurrence qu’ après le licenciement », « [demeure] tenu au paiement de la contrepartie financière. »

Cass. soc., 13 juillet 2010, 09-41626



Jean Marc MIGLIETTI
Avocat au Barreau de Lyon

Lyon, le 5 janvier 2008

dernière mise à jour : le 19 janvier 2011


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