Droit du travail > licenciement

licenciement abusif, nul ou irrégulier


complété : le 13 février 2013


Lorsqu'un licenciement est jugé abusif ( ou encore : sans cause réelle et sérieuse), nul ou irrégulier, l’employeur est tenu à réparer le préjudice causé au salarié en lui versant des dommages intérêts fixés par le juge ; dans le cas d'un licenciement nul, cela peut être aussi une réintégration du salarié s'il en fait la demande (voir lien de renvoi ci-dessous).

Dans certaines hypothèses, il devra également rembourser ou indemniser Pôle emploi.

Nous nous intéressons ici seulement aux situations où des dommages intérêts sont dus au salarié licencié.

Le régime de ces indemnités versées au salarié au regard des cotisations sociales est examiné ailleurs.

voir aussi : Sur les sanctions du licenciement abusif ou nul.



Licenciement abusif ou sans cause réelle et sérieuse

Le licenciement doit être notifié sous forme de lettre recommandée avec accusé de réception. L'omission de l'envoi d'une lettre "recommandée avec avis de réception" peut entraîner parfois la qualification de licenciement abusif (dans certaines circonstances en tout cas).


Plus généralement, le licenciement est jugé abusif ou sans cause réelle et sérieuse, au regard du motif énoncé dans la lettre de licenciement.

Le motif énoncé doit être précis, c’'est-à-dire qu’il doit énoncer des griefs matériellement vérifiables. A défaut le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Cependant, si la lettre de licenciement doit énoncer un motif précis ; une datation des faits reprochés et invoqués dans la lettre de rupture n'est pas nécessaire.

Cass.soc. 11 juillet 2012, 10-28798



Hormis le cas d’une motivation écrite imprécise, le licenciement peut être abusif :

- soit parce que le motif repose sur des faits dont l’existence reste douteuse pour le juge, après toute mesure d’instruction éventuelle (en la matière la charge de la preuve est partagée entre le salarié demandeur au procès et l’employeur défendeur),
- soit parce que les faits ou la situation invoqués ne sont pas d’une gravité justifiant une rupture de contrat
- soit parce que le motif n'est pas légitime ou licite en lui-même. Ainsi en cas de licenciement résultant d'une suppression de poste due à la maladie prolongée du salarié.


(NB : sur la faute grave justifiant un licenciement sans préavis, ni indemnité de licenciement)

S'agissant du pouvoir du signataire de la lettre de licenciement, il est généralement vain de soutenir que le licenciement est abusif au motif que le signataire n'avait pas de mandat exprès ou légal. Ainsi, la lettre de licenciement signée « pour ordre au nom du directeur des ressources humaines » est valable.
Ceci, dans la mesure où « la procédure de licenciement a été menée à terme », « le mandat de signer la lettre de licenciement avait été ratifié par l’employeur », la procédure n'ayant pas fait l'objet d'un désaveu par la direction.

Cour de cassation, chambre mixte, 10 novembre 2009, n° : 08-41076

Selon certaines Cours d'appel pendant la période de 2008 à 2010, lorsque le signataire de la lettre de licenciement n'était pas investi légalement ou statutairement des pouvoirs de représentation d'une personne morale vis à vis des tiers (inscription au K BIS pour les sociétés), ni détenteur d'une délégation de pouvoirs régulièrement établie au moment de la rupture (délégation par écrit), le licenciement devait être jugé nul.

Ainsi, la Cour d'Appel de Paris avait-t-elle jugé que : "L’absence de qualité à agir du signataire d’une lettre de licenciement constitue une irrégularité de fond qui rend le licenciement nul et ouvre au salarié droit à une indemnité qui ne peut être inférieure à celle prévue par l’article L.1235-5 du code du travail [en cas de licenciement abusif ou sans cause réelle et sérieuse, soit au moins six derniers mois de salaires] sans qu’il y ait lieu de statuer sur les motifs de la rupture".(Cour d' Appel de Paris, 22ème Chambre, 20 novembre 2008, 07/00771, Cour d'Appel de Versailles, 24 septembre 2009, n°08-2615).

C'est depuis le 19 novembre 2010 que la Cour de cassation a mis un terme à ce débat. Il suffit que le signataire de la lettre de licenciement, même s'il ne dispose pas de délégation écrite générale ou expresse, soit effectivement investi par le représentant légal du pouvoir de licencier : peu importe la forme ou la nature de la délégation de pouvoir effectuée par le représentant légal de l'entreprise, pourvu qu'elle ne soit pas contraire aux statuts. Voir : Pour plus de détails sur la question qui peut signer la lettre de licenciement ?

En l'absence de qualité ou de pouvoir du signataire de la lettre de licenicement pour décider de la rupture, la Cour de cassation, dans un arrêt non publié avait décidé que "l’absence de qualité à agir du signataire d’une lettre de licenciement constitue une irrégularité de fond qui rend nul le licenciement ; lorsque le licenciement est nul, le salarié a droit à une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à celle prévue par l’article L. 122-14-4 du Code du travail sans qu’il y ait lieu de statuer sur les motifs de la rupture". (Cour de cassation, chambre sociale, 13 septembre 2005, n°02-47619)

lire : sur le licenciement pour faute grave, c'est à dire sans indemnité de préavis, ni indemnité de licenciement éventuelle.



Licenciement et prise d'acte de rupture

Il convient aussi de souligner , que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié ou sa demande en résiliation judiciaire du contrat, aux torts de l'employeur, peuvent entraîner les mêmes effets qu'un licenciement abusif - ou sans cause réelle et sérieuse - . Cela suppose que le juge prud'homal constate que les manquements de l'employeur sont établis et suffisamment graves pour justifier la rupture.



Montant de la réparation du licenciement abusif ou sans cause réelle et sérieuse.

Lorsqu’à l’issue des débats, le juge prud'homal (conseil de prud’hommes ou chambre sociale de la Cour d’appel) estime que le licenciement est abusif ou sans cause réelle et sérieuse, il condamne l’employeur à des dommages intérêts.

Dans les entreprise de moins de 11 salariés ou encore lorsque le salarié avait moins de deux ans d’ancienneté au moment de la notification de la rupture, le montant de la réparation est souverainement fixé par le juge.

Dans les autres situations, cette indemnité, ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Le conseil de prud’hommes tient compte en général de l’ancienneté du salarié, de ses charges de famille, de ses difficultés de réinsertion prévisibles ou avérées ainsi que des circonstances dans lesquelles le licenciement est intervenu. (Par exemple, le juge pourra être sensible au fait que l’employeur a mal motivé la lettre de licenciement simplement par maladresse alors que, par ailleurs le comportement du salarié justifiait évidemment un licenciement ; ou encore au fait que l’entreprise quoique prospère a manifestement cherché à réaliser des économies en remplaçant un salarié ancien par un plus jeune et en invoquant un motif artificiel de rupture).



Le cas du licenciement vexatoire ou brutal

Cependant, même lorsque le motif du licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse, le licenciement peut être quelquefois qualifié d’abusif, si les circonstances qui l’entourent sont vexatoires, blessantes ou brutales : ainsi en cas d’animosité exprimée par la hiérarchie ou d’une diffusion d’information collective portant atteinte à la considération professionnelle ou à l’honneur du salarié licencié. La faute commise par l’employeur l’oblige à verser des dommages-intérêts fixés par le juge.



Dans certains cas, le salarié licencié souffre d'un préjudice patrimonial supplémentaire et spécifique découlant de la perte de stocks options ou de droits sur les titres sociaux réservés aux salariés.

En effet, le salarié peut aussi se prévaloir d'un préjudice patrimonial distinct lorsque le licenciement (abusif par hypothèse) porte atteinte à ses droits sur des options sur titres (stocks options) ou à des droits découlant d'un pacte d'actionnaires ou d'associés.



Licenciement nul

La nullité du licenciement est prononcée par le juge : elle suppose qu’un texte prévoit spécialement cette sanction ou encore, qu’une liberté fondamentale ait été méconnue.

Ainsi, lorsque licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement collectif est nulle en raison de l’absence de plan de sauvegarde de l’emploi (plan social) le tribunal peut prononcer la nullité du licenciement.

C'est aussi le cas lorsque le licenciement (ou la rupture du CDD) est prononcé pendant une période d'arrêt de travail à la suite d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle (sauf exceptions : faute grave et impossibilité de maintenir le contrat pour des raisons étrangères à l'accident du travail ou la maladie professionnelle).
A ce sujet, on peut se reporter aux commentaires figurant dans la rubrique accident du travail et licenciement économique.



De même, si un salarié est licencié en raison de ses opinions religieuses, syndicales, de sa situation de famille etc. soit pour un motif de discrimination ou du fait d’un harcèlement moral ou sexuel, : le licenciement peut être jugé nul. De même, le salarié qui témoigne des faits de dicrimination ou de harcèlement - ou les relate- ne peut être sanctionné, ni licencié pour cela.

Exemple issu de la jurisprudence

Un salarié est licencié pour faute grave pour avoir notamment formulé des critiques contre son employeur, en imputant à celui-ci, sans l’établir, une attitude volontairement désagréable et une intention de le discriminer à raison de son état de santé.

Ce fait n’est pas en tant que tel un motif de licenciement valable car « aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements définis à l’article L. 122-45 du code du travail, ou pour les avoir relatés » (Cour de cassation, chambre sociale, 6 octobre 2010, 09-42089)



Voir aussi :sur la nullité du licenciement en cas de maternité ou à la suite de l'usage du droit de retrait d'une situation dangereuse.

Dans toutes ces situations, le salarié pourra obtenir sa réintégration et une indemnisation pour la période écoulée depuis son licenciement . S’il ne souhaite pas sa réintégration, il obtiendra des dommages intérêts calculés comme en cas de licenciement abusif ou sans cause réelle et sérieuse.


Enfin, le licenciement du salarié « protégé » (par exemple : délégué du personnel, délégué syndical, membre du comité d’entreprise, membre du CHSCT, conseiller prud’hommes ou du salarié, demandeur d’élections etc.) peut être nul ou annulé dans certaines situations :

- Licenciement sans autorisation de l’inspecteur du travail,
- Autorisation de licenciement annulée par le ministre du travail ou par le juge administratif.

Ces dernières situations ont des conséquences complexes sur le plan de la réparation due au salarié. Schématiquement, notons que :

- le salarié a le droit d’être réintégré et à une indemnité correspondant aux salaires qu’il aurait dû percevoir depuis son licenciement jusqu’à sa réintégration,
- s’il ne souhaite pas sa réintégration, il peut solliciter une indemnité correspondant aux salaires qu’il aurait dû percevoir depuis son licenciement jusqu’à la fin de sa protection, il peut obtenir également des dommages intérêts comme en cas de licenciement abusif ou sans cause réelle et sérieuse.

NB. Sur les dommages intérêts en cas de licenciement irrégulier ou nul du salarié protégé lorsque l'employeur ignore cette qualité de salarié protégé.
D'une manière générale : sur le montant des dommages intérêts pour licenciement nul



Licenciement "sans effet"

Enfin, la vente ou le transfert d'entreprise impliquent le transfert des contrats de travail : le licenciement prononcé en méconnaissance de cette obligation est sans aucun effet, les conséquences de cette situation sont décrites sous la rubrique : transfert ou vente d'entreprise : reprise du contrat de travail et licenciement.





Licenciement irrégulier

Le licenciement est irrégulier lorsque l’employeur n’a pas respecté les règles de procédure prévues par le code du travail (convocation, entretien préalable, délai etc.)

Dans ce cas, l’indemnité est fixée en fonction du préjudice causé.

Pour les salariés licenciés dans une entreprise comptant au moins 11 salariés et ayant deux ans d’ancienneté, cette indemnité ne peut excéder un mois et ne se cumule pas avec l’indemnité éventuellement accordée pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Lorsqu’il s’agit d’un licenciement collectif, le non respect de la procédure de consultation des représentants du personnel et d’information de l’administration peut également ouvrir droit à une indemnité fixée par le juge. De même en cas de non-respect de la priorité de réembauchage prévue en cas de licenciement pour motif économique, le tribunal octroie au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure à deux mois de salaire.

La méconnaissance éventuelle des critères d’ordre de licenciement pour motif économique (ancienneté, charges de famille, handicap etc.) oblige aussi l’employeur à verser des dommages intérêts au salarié licencié à tort à la place d’un autre.



ATTENTION à toute procédure conventionnelle de licenciement ou de sanction disciplinaire: la méconnaissance de la procédure n'entâche pas le licenciement d'une simple irrégularité ; il le prive de cause réelle et sérieuse et le rend abusif.

Lorsqu’une procédure de licenciement disciplinaire (comme d’ailleurs toute autre procédure de disciplinaire) est assortie de la mise en œuvre d’une procédure conventionnelle, la méconnaissance de la procédure conventionnelle a pour effet, non pas de constituer une simple irrégularité de forme, mais d’entacher le licenciement d’absence de cause réelle et sérieuse (ou de rendre nulle la sanction disciplinaire prononcée).

Ainsi, lorsqu’une convention collective prévoit la faculté pour le salarié de consulter un organisme en vue de donner un avis sur la mesure disciplinaire envisagée , tel un conseil de discipline, et que la même convention collective dispose que le salarié doit être informé de cette faculté de saisir le conseil de discipline au moment même où il est avisé de la sanction envisagée à son encontre, la méconnaissance de cette obligation d’information est sanctionnée rend le licenciement abusif ou sans cause réelle et sérieuse, s’il s’agit d’une autre sanction disciplinaire , celle-ci sera nulle.


En effet, « la faculté conférée au salarié par une disposition conventionnelle de consulter un organisme chargé de donner un avis sur la mesure disciplinaire envisagée par l'employeur constitue une garantie de fond ». (Cour de cassation, ch. sociale, 1er février 2012, 10-1001).

La jurisprudence est désormais bien établie à ce sujet, à la date de la dernière mise à jour du présent article : lorsque une procédure conventionnelle de licenciement ou procédure disciplinaire conventionnelle subordonne la sanction ou la mesure de licenciement envisagée à la consultation ou à la décision d'une commission paritaire ou autre organisme tel un conseil de discipline, elle institue en principe une garantie de fond dont le non respect rend le licenciement abusif ou la sanction disciplinaire injustifiée.


De même en cas de clauses statutaires relatives aux licenciements :

De manière analogue, il faut éventuellement tenir compte des clauses des statuts de la société employeur : il existe parfois des limitations de pouvoir du dirigeant ou du représentant de l’employeur en matière de licenciement. Celles-ci doivent être respectées.

Ainsi, les statuts d’une société prévoyant que les licenciements doivent être soumis à l'autorisation préalable des associés lorsqu'ils sont prononcés par le directeur général, instituent une garantie de fond pour le salarié.

Dès, lors le licenciement d’un salarié de cette société, prononcé le directeur général qui ne justifie pas d’une telle autorisation est abusif.
En effet, une telle « clause instituait une procédure de fond dont pouvait se prévaloir le salarié et que son inobservation rendait le licenciement sans cause réelle et sérieuse ».

Cass. ch. soc. 15 février 2012, n° 10-27685



Jean Marc MIGLIETTI
Avocat au Barreau de Lyon


Lyon, le 24 juin 2011, mise à jour (non exhaustive vu l'ampleur et la complexité du sujet) notamment les : 15 mai, 14 septembre 2012 et 13 février 2013.


NB. La présente note est schématique et peut être dépassée sur certains points en raison de l'évolution rapide du droit du travail : Si vous êtes particulièrement concerné par un sujet de droit du travail ou de droit des affaires, ce site vous permet d'obtenir une information ou conseil d'avocat en ligne.



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