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sanctions du licenciement abusif et du licenciement nul


modifié le 13 février 2013


Il convient de bien distinguer les sanctions du licenciement abusif ( sans cause réelle et séreiuse) et celles du licenciement jugé nul :

Sur la distinction licenciement abusif, irrégulier ou nul.



Licenciement abusif :


Lorsqu’un salarié fait l’objet d’un licenciement abusif ou sans cause réelle et sérieuse, l’employeur lui doit réparation du préjudice subi.

Sauf transaction, le préjudice est évalué souverainement par le juge.
Les dommages et intérêts tiennent compte du préjudice matériel professionnel et moral.


Toutefois, lorsque le salarié a plus de deux ans d’ancienneté et que l’entreprise emploie habituellement au moins 11 salariés, les dommages et intérêts alloués doivent être au moins égal au montant des six derniers mois de salaire perçus par l’intéressé(cf article L 1235-3 du code du travail, alinéa 2).

En outre, dans cette hypothèse fréqquente, le juge ordonne en principe le remboursement par l’employeur des allocations de chômage éventuellement perçues par le salarié licencié dans la limite de 6 mois d’indemnisation.




Licenciement nul :


Le licenciement nul doit être nettement distingué du licenciement prononcé en l’absence de causes réelle et sérieuse ou « abusif ».


En effet, une situation donnée peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement (faute disciplinaire ou faute contractuelle, motif économique …) alors que des circonstances particulières ou la situation propre au salarié peuvent constituer un obstacle au licenciement, même en présence d’une cause réelle et sérieuse.


Dans ce cas le licenciement peut être annulé ou déclaré nul pour cause d’illicéité.

Ainsi, en va-t-il d’une salariée enceinte dont l’employeur méconnaîtrait l’état de grossesse et qui serait licenciée en « l’absence de faute grave ou de circonstances rendant impossible le maintien du contrat de travail ».


Ou encore, du salarié victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle licencié pendant son arrêt de travail, en l’absence également d’une faute grave ou impossibilité de maintien du contrat de travail.

De la même manière, un salarié protégé du fait d’un mandat de représentation du personnel (délégué du personnel, membre du comité d'entreprise, délégué syndical...) et licencié en l’absence de l’autorisation administrative requise, aurait droit à la réintégration dans son emploi, son licenciement étant nul en raison de la violation de son statut protecteur.


Sans être exhaustif, il faut aussi citer le cas du licenciement discriminatoire en raison par exemple de l’état de santé du salarié ou autres d’autres situations rendant le licenciement illicite ou enfin des conséquences découlant d’une situation de harcèlement moral ou sexuel.



Le législateur différencie bien les sanctions attachées à ces deux types de situations distinctes : absence de cause réelle et sérieuse rendant le licenciement abusif d’une part et le motif illicite ou de nullité d’autre part.



Ainsi, l’absence de cause réelle et sérieuse de licenciement peut obliger l’employeur à rembourser les allocations chômage dans la limite de six mois lorsque le tribunal l’ordonne, (si le salarié a plus de 2 ans d’ancienneté et l’entreprise au moins 11 salariés), mais il n’en va pas de même en cas de licenciement nul.

Ceci à une exception près légalement prévue : celle du licenciement annulé à la suite de l’annulation d’un plan social ou d’un plan de reclassement, situation expressément visée dans l’ancien article L122- 14-4 – alinéa 3 du code du travail devenu l’article L1235-11 du code du travail :
« Lorsque le juge constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle, … il peut ordonner la poursuite du contrat de travail ou prononcer la nullité du licenciement et ordonner la réintégration du salarié à la demande de ce dernier …

Et , l'article L1235-4 du code du travail dispose : " Le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé »).



Selon la jurisprudence actuellement rendue, tout licenciement nul permet au salarié de demander sa réintégration : en effet, par définition la rupture doit être considérée comme n’ayant pas existé, ses effets doivent être effacés.


Pour la période écoulée entre le licenciement et la décision de réintégration, le salarié bénéficie d’une réparation correspondant aux rémunérations qu’il aurait perçues s’il avait travaillé pendant cette période.



En principe, les revenus de remplacement perçus entre le licenciement et la décision ordonnant la réintégration ne viennent pas en déduction de cette réparation.



Ceci, sauf en cas de nullité du licenciement pour motif économique ou en cas d’annulation du licenciement d’un salarié protégé dont la rupture du contrat de travail avait été autorisée par l’administration ou une juridiction administrative.

Ainsi, "le salarié protégé qui, lorsque l'annulation de l'autorisation de licenciement est devenue définitive, a droit au paiement d'une indemnité correspondant à la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s'est écoulée entre son licenciement et sa réintégration, s'il la demande, ou à l'expiration du délai de deux mois à compter de la notification de la décision qui emporte réintégration, n'est pas fondé à cumuler cette somme avec les allocations chômage et les revenus d'activités professionnelles qu'il a perçus pendant cette période"

( Cour de cassation, chambre sociale, 13 novembre 2008, n°07-41331).
En revanche, dans le cas d’un licenciement déclaré nul car illicite en raison de la violation du statut protecteur de la maternité, d’un accident du travail, ou d’une maladie professionnelle ou encore en raison d’une discrimination, l’indemnisation versée par l’employeur ie le maintien de la rémunération entre le licenciement nul et la décision de réintégration, doit se cumuler avec l’éventuel revenu de remplacement perçu ( allocations chômage, indemnités journalières de maladie, rémunération perçue chez un autre employeur …).



Mais la réintégration n’est pas obligatoire pour le salarié.

C’est pourquoi, si le salarié ne souhaite pas être réintégré à l’issue des deux mois suivant la décision qui ouvre droit à cette réintégration, il bénéficie outre l’indemnisation réparant la période de nullité ( période écoulée entre la rupture jusqu’à la décision de réintégration plus deux mois) à:

- des indemnités de rupture auquel a droit tout salarié licencié : indemnité compensatrice de préavis, voire indemnité de licenciement ;


- au surplus, à une indemnité de préjudice dû au caractère illicite du licenciement .

Celle-ci est au moins égale aux six derniers mois de salaire perçus.




Jean-Marc MIGLIETTI
Avocat au barreau de Lyon
Lyon, le 28 novembre 2008,

MAJ non exhaustive le 13 février 2013 :

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