> entreprise du privé cédée à un service public administratif et inversement
dernière modification : le 20 avril 2011
1 - Sort des
contrats de travail en cas de
transfert d’une activité économique d’une personne privée vers une personne
publique assurant un service public administratif (fonction publique).
2 - Sort du
personnel dans la situation inverse du
passage du service public administratif (fonction publique) vers un organisme de
droit privé.
En cas de transfert d’une entreprise ou d’une entité économique autonome, les contrats de travail du personnel affecté à l’activité se poursuivent de plein droit avec le repreneur ou cessionnaire ( ainsi en cas de vente, fusion, mises en location gérance par exemple).
lire notamment à ce sujet : reprise des
contrats de travail en cas de vente ou transfert d'activité
Cette règle découle de l’article L 1224-1 du code du travail (ancien article L 122-12 alinéa 2 due ce code) ainsi rédigé :
«
Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ».
Au passage, nous rappelons que la notion d’employeur ou d’entreprise pour l’application de ce texte s’entend, au regard de la jurisprudence rendue à ce jour comme « un
ensemble organisé de personnes et d’éléments corporels ou incorporels, permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif
propre ».
Que se passe-t-il si l’activité économique cédée est transférée d’une personne de droit privée vers une personne publique assurant un service public administratif ? Que devient le contrat de travail du personnel, quel sera sont statut ? Et en cas de refus du salarié ?
Quid inversement si une personne publique employant des agents non titulaires (agents contractuels de la fonction publique) cède son activité à une entreprise qui est un employeur de droit privé, ou une personne assurant un service public industriel et commercial ?
La loi du 26 juillet 2009, n° 2005-843 du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique, modifiée par la loi n°2009-972 du 3 août 2009 , régit ce type de situations qui étaient auparavant l’objet de débats et d’une longue évolution jurisprudentielle.
Passage de l’activité d’un employeur ou d’une entreprise de droit privé vers un service public administratif : situation des contrats de travail du personnel transféré vers la fonction publique
NB. lire : dans le cas de la gestion d'une
crèche à une association confiée par une commune et reprise par la commune
Désormais, « lorsque l'activité d'une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires » (Article L1224-3 alinéa 1 du code du travail).
Autrement dit, en cas de transfert d’une entité économique de droit privé, (relevant du code du travail) vers une personne publique gérant un service public administratif ( service de l’Etat, collectivité territoriale, établissement public administratif …), celle-ci est
tenue de reprendre le personnel, en lui proposant un contrat de droit public, d'agent contractuel de la fonction publique.
Ce contrat de droit public doit reprendre en principe les clauses
substantielles du contrat de travail qui liait le salarié à son employeur initial (rémunération, emploi, durée du travail par exemple).
En effet, la loi précise que «
Sauf disposition légale ou conditions générales de rémunération et d'emploi des agents non titulaires de la personne publique contraires, le contrat qu'elle propose reprend les clauses substantielles du contrat dont les salariés sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération » (Article L1224-3 alinéa 2 du code du travail).
Quid si le salarié refuse le contrat de droit public régulièrement proposé ?
Le refus du salarié d'adopter un statut d'agent contractuel de la fonction publique.
Dans cette hypothèse, le contrat de travail prend fin, les règles du licenciement prévues par le code du travail s’appliquent.
Selon la loi , « En cas de refus des salariés d'accepter le contrat proposé, leur contrat prend fin de plein droit. La personne publique [ repreneur de l’entité économique transférée] applique les dispositions relatives aux agents licenciés prévues par le droit du travail et par leur contrat ».
Le
refus du contrat proposé - et qui reprend les clauses substantielles du contrat précédant –constitue en soi une
cause de licenciement.
Les règles du licenciement pour motif
économique sont exclues.
Certes, selon la Cour de cassation « Le licenciement d’un salarié qui refuse un contrat de droit public doit être prononcé dans les conditions prévues par le code du travail », cependant, « le refus de changer de statut opposé par le salarié repris constitue à lui seul une cause de licenciement »
Cette « cause particulière de rupture du contrat de travail prévue par l’article L. 1224 3 du code du travail ne relève pas des dispositions de ce code applicables aux licenciements pour motif économique »
Cour de cassation chambre sociale, 30 septembre 2009, N°: 08-40846
Mais attention, il apparaît en l’état actuel de la jurisprudence rendue que lorsque le salarié refuse le changement de statut, l’employeur repreneur, personne publique gérant un service public administratif,
commet une faute s’il ne procède pas au licenciement du salarié dans les conditions prévues par le droit du travail et l’ancien contrat.
Dans ce cas, le salarié peut être fondé à prendre
acte de la rupture aux torts de l’employeur repreneur ; ce qui signifie que celui-ci lui devra les sommes dues en cas de licenciement abusif ou
licenciement sans cause réelle et sérieuse.
« Après le refus du salarié, dont le contrat de travail s'est poursuivi avec la communauté de communes ayant repris l'activité de l'association qui l'avait embauché, d'accepter la modification de son contrat de travail notifiée par son nouvel employeur » dès lors que « celui-ci n'a pas procédé à son licenciement aux conditions prévues par le droit du travail et son ancien contrat, en sorte que le salarié était fondé à prendre acte de la rupture du contrat de travail aux torts de son nouvel employeur », il convenait de « condamner ce dernier au paiement de diverses sommes pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ».
Cour de cassation, chambre sociale,16 décembre 2008 n° 07-43.
Passage de l’activité d’un service public administratif vers un employeur ou entreprise de droit privé: situation des agents non titulaires repris.
Cette situation trouve une
solution symétrique à celle du premier cas de figure : lorsque l’activité est cédée par une personne gérant un service public administratif à un employeur de droit privé, celui-ci doit proposer aux
agents non titulaires repris un contrat de travail régi par le code du travail.
«
Sous réserve de l'application de dispositions législatives ou réglementaires spéciales, lorsque l'activité d'une personne morale de droit public employant des agents non titulaires de droit public est reprise par une personne morale de droit privé ou par un organisme de droit public gérant un service public industriel et commercial, cette personne morale ou cet organisme propose à ces agents un contrat régi par le présent code (Article L1224-3-1, alinéa 1 du code du travail) ».
Ici également, le contrat doit reprendre « les clauses
substantielles du contrat dont les agents sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération » (Article L1224-3-1, alinéa 2 du code du travail).
Que se passe-t-il si l’agent contractuel
refuse le contrat de travail régulièrement proposé par l’employeur privé ?
Dans ce cas, le contrat prend fin et le repreneur doit appliquer les règles applicables aux agents licenciés.
La loi dispose en effet : «
En cas de refus des agents d'accepter le contrat proposé, leur contrat prend fin de plein droit. La personne morale ou l'organisme qui reprend l'activité applique les dispositions de droit public relatives aux agents licenciés » (Article L1224-3-1, alinéa 3 du code du travail).
Jean Marc MIGLIETTI
Avocat au Barreau de Lyon
Lyon, le 21 octobre 2009
